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自由裁量权规制的实证考察

—基于案例指导制度的考查

  发布时间:2014-11-25 14:56:30


摘要:司法的本质要求通过连续一致的个案裁判宣示为公众提供行为意义上具有确定性的行为规则,这种连续一致的法学方法产生的规则之治借鉴了判例法和大陆法两大法系的合理因素,这种实践为我国今后完善案例指导制度提供了启示意义。

关键词:自由裁量权、指导性案例、规则

绝对的自由裁量权使人民失去安全,并破坏法治统一。

—徐国栋

自由裁量权实质是追求司法个案解决的公平、正义,在运作形式上体现为在法律规则范围内或突破既有规则、基于法律原则对事实认定或法律解释方法的运用。但正如自由裁量权之母—英国衡平法—最初曾被谓之“大法官的脚”,自由裁量权如不加以适当规范,即有发生如“许霆案”一审判决和重审改判相差甚远 ,使司法公信、司法权威在公众面前黯然失分。

一、自由裁量权存在的客观基础

我国是典型的成文法国家,法律规范多采取法典形式,推崇成文法的确定性,对法院尤其法官个人的自由裁量权持怀疑或警惕态度。大陆法系在司法上适用演绎推理的三段论,即拉伦茨所谓将小前提涵摄于大前提之下,这种小前提与大前提的划分,前者所谓事实审,后者所谓法律审,自黑格尔在《法哲学原理》进行阐发后,即为自由裁量权的存在提供土壤,因此有学者将法官自由裁权划分为查明案件事实和适用法律规范的自由裁量权。

(一) 事实审上自由裁量权存在的客观基础

“惟在法治社会之定分止争,首以证据为正义之基础,既需寻求事实,又需顾及法律上其他政策,认定事实,每为适用法律之前提”。 在事实审上,由于事实不可能重现,记录过往事实的证据是有限的,而对于证据重现什么样的事实,属对证据评价的问题,又是一个仁者见仁,智者见智的问题,法官需要在有限的证据中发现案件事实或接近案件事实,极其有难度,因此在英美法系国家一般将事实审分为非法证据排除和事实认定两部分,前者由于涉及法价值的维护交由法官处理,后者交由陪审团处理,因为对于事实认定问题而言,法官并未比生活中的常人具有更多智慧,而在大陆法系一般交法官依据证据法或证据规则处理,但由于证据规则的刚性未必能因应实际社会生活中的纷繁复杂的实际情况,因为证据规则作为人类理性认知是受人认知能力有限性制约的,这种人类理性与人类经验的冲突在霍姆斯之谓“法律的生命在于经验,而不在于逻辑”已经得到明证。证据本身的有限性与证据规则的局限性,决定了法官常常要面对模糊的案件事实,却必须在这“模糊”之上作出明晰的判决。 这种事实审中的“模糊”为法官自由裁权提供了空间。

(二) 法律审上自由裁量权存在的客观基础

统一的成文法旨在为公民明确划分出合法与非法行为的界限,为社会提供确定性,以个案适用中的三段论观察,小前提如与大前提完全一致,那么行为合法与非法的界限就泾渭分明。大前提的构成一般包括法律概念和法律规则,两者是基于人对社会的理性认识而作出的抽象性、一般性的概括,法律概念的“中心含义也许是清楚和明确的,但当我们离开该中心时它就趋于变得模糊不清了,而这正是一概念的性质所在”, 法律规则语言本身的模糊性、不确定性和规则本身的概括性、法律自身的相对稳定性,都决定了法官在面对具有多样性、复杂性的实际社会生活时必然涉及对法律的解释,因此法学,在德国亦有“法教义学”之谓,即法学乃法解释学。

(三) 我国法院、法官自由裁量权的现状

尽管自由裁量权是司法本质所需,但我国立法并未授予法官自由裁量权。 《立法法》第四十二条“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”,第四十三条“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”,已经明确了法律解释的主体,而我国两高的司法解释权则源于1981年全国人大《关于加强司法解释工作的决议》第二条“凡属于法院审判工作或检察工作中具体应用法律法令的问题,分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释,两院解释如有原则分歧,报请全国人大常委会解释或决定”。实际上,两高的司法解释本质上仍是对法律规则的“具体规则化”,仍属抽象性的一般性、概括性规则,仍然摆脱不了一般规则自身的局限性,个案适用三段论中对大前提的解释、对小前提的提取在个案中仍将发生,司法实践中自由裁量权的运用自然会是一个客观存在的事实,如合同法第125条关于合同解释“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的目的予以解释”,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《证据规定》)第7条关于举证责任的分配“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”,第64条关于证据证明力的评价“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”,这些法律原则都成为法官个案审理的自由裁量权依据,也正是由于这些原则性的模糊性、不确定性,使得我国司法系统对法官自由裁量权始终保持着戒备心理,但实践中近年因自由裁量而引爆民意的司法个案并不鲜见,因此在个案上如何规制自由裁量权上最高院试行了案例指导制度。

二、自由裁量权的规制:案例指导制度

《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(下称《案例规定》)第2条“本规定所称指导性案例,是指裁判已经发生法律效力,并符合以下条件的案例:(一)社会广泛关注的;(二)法律规定比较原则的;(三)具有典型性的;(四)疑难复杂或者新类型的;(五)其他具有指导作用的案例。”,第7条“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照”。根据上述两条,《案例规定》实质上是欲实现类案同判、同案同判,通过生动性的案例为社会提供一种确定性的行为规范,这种以案例来示范公正的方式与普通法上的判例制度有着形式上的相似性。但实质上,判例本身作为法律的一部分,具有法律上的拘束力,在法律适用上,法官不是依靠三段论式的演绎推理,而是“把他面对的案件与似乎属于类似原则或规则的过去案件事实相比较”, 判例法的发展突显了对既有判例规则的尊重,这是与普通法的法律程序和法律适用形式有密切关联的,而大陆法的演绎推理不必然地要求法官对已有案例的回顾,而仅要求在一种正义、良心的允许范围下对证据规则或法律解释方法进行恰当地运用,但如何保证在证据规则或法律解释在个案中以一致的方式进行并为公众提供确定的行为规范?个案示范当然是最直观的方式。案例指导制度是对我国传统司法制度的总结和发展,是对世界两大法系融合发展的有益借鉴。

三、指导性案例的个案裁判规则

自2010年起至今,最高院已经连续四次发布了共十六个指导性案件,指导性案件的类型涉及各个法律部门,既有民商法、刑法、行政法等实体法领域,也有程序法领域,指导性案例有下列特征:

(一)提炼裁判规则。指导性案例是以已生效裁判的个案为类案母本,裁判要点归纳置于指导性案例之首,是指导性案例发挥类案同案的精要所在,裁判要点归纳裁判规则,“裁判规则是法官在具体案件的裁判过程中对法律进行解释的结果,是成文法规则的具体化” 。

(二)统一案例效力。《案例规定》第7条规定了各级法院应在类案中参照适用,但并未规定类案认定的主体、标准,也未规定类案不适用的程序异议制度,由于我国法院系统是四级,而审理制度实行的是二审终审制,最高法院并不经常参与绝大多数案件的审理,因此最高院如何保证指导性案例的类案适用。

(三)规则的裁判意义抑或行为意义

近年来,多省高院都曾推出案例指导制度,如上海高院的精品案、江苏高院的参考性案例,这些案例指导制度都与最高院的案例指导制度都存在上述的特性。案例指导制度是法院系统基于规制自由裁量权而创制的一项制度,因此其案例示范基于审判权视角提炼裁判规则有天然的制度背景,但回归到司法的本质乃是通过对法律规范在个案中的适用确认和发展法律规范,进而在行为意义上为公众提供明确的行为规范,在这种行为规则意义上,要求将个案规则的“裁判”意义转变到规则的“行为”意义。个案规则的“裁判”意义和“行为”意义实质上是从法官和公众两个视角对在个案中法规范的发现和发展观察的结果,裁判是手段,行为是目的。在现代司法构造中,法院是消极的中立者,法院使个案裁判规则成为普遍行为规则的正当途径是使个案裁判规则通过连续一致的裁判规则形成规则上的确定性,这种连续一致的宣示使得个案规则的行为意义突显,也使得法院系统的规则之治形成,自由裁量权始而受到规制。当个案裁判规则缺乏连续一致的宣示时,个案裁判规则能否发展成为公众的行为规则和酿造出法院系统的规则之治是值得疑问的。 缺乏连续一致的个案宣示机制,个体行为只会因法不责众而出现群体性的知法违法,如中国式过马路,“数量就是真理—当群体中的任何一个人融入其中的时候,他就会感觉到自己的天然正确与合法,并意识到这种群体的绝对数量赋予他的力量”,个案规则也难以造就一个行为规则意义的群体,因为公众贴近司法本非常态,而有限贴近司法的公众又难以从一种看得见的连续一致的宣示获得一种确定性感和自律感。

同样,在个案规则的效力上,由于高级司法机关(最高院和各省高院)在两审终审制的诉讼制度下对多数案件并不直接接触,对多数个案裁判规则在诉讼审理制度上并无发表意见的机会,当然不能通过连续一致的个案宣示发挥裁判规则的行为意义,进而形成对下级法院在自由裁量权上的制约。设立第三审的法律审制度在法学界已为不少学者所呼吁,一方面以往因交通不便等客观物质条件的制约已不存在或不足为虑,另一方面案件审理中的证据规则和法律解释问题都属法律问题,这两者亦是法官自由裁量权的依存土壤,因此通过第三审的法律审制度让高级司法机关通过连续一致的个案裁判规则宣示不仅能在更大的地域范围内,至少是一省范围内解决自由裁量权的统一问题,更能实现裁判规则的行为意义。在德国,最高法院的判决之所以赢得“判例”的地位,一方面由于下级法院不愿甘冒判决被推翻的风险,另一方面由于最高法院对未有法律规定作出的判决对下级处理类案实有意义,但这两方面都与德国实质上均与第三审有关,即最高法院能够经常性发挥个案宣示作用。由于宪法法院处理的案件并不能直接对其他普通法院发挥个案宣示作用,因此德国明确宣布宪法法院的判决对下级法院有强制性拘束力 。这种大陆法系的“判例法”正是吸收了判例法的合理因素。因此,高级司法机关自身经常性的个案裁判宣示机制既保证法院系统的规则之治,亦能保证裁判的一致性、确定性,发挥裁判对社会的行为规则作用。

(四)连续一致的法律解释

连续一致的个案裁判宣示并非要求发展出一种判例制度,但毫无疑问的是,这种连续一致的个案裁判宣示制度当然是借鉴判例法合理因素并融合大陆法系合理因素而发展出来的,对这种连续一致的个案裁判宣示机制的最佳例证即是WTO专家组和上诉机构的“司法”。

虽然WTO专家组和上诉机构与一主权国家的司法机关不具有相似性,也不具有一主权国家的司法环境背景,但就个案司法而言,两者仍具相似性,如在法律适用中最为基本的法律解释方式上,WTO所采用的解释方法仍为萨维尼所奠基的方法论,主要包括文法、逻辑、历史和体系等四个因素 。WTO成员也并非都是国际经济法领域的专家学者,既有来自英美法国家的普通法法学家、法官,也有来自大陆法系的实体法、程序法法学家、法官,如日本的民诉法学家谷口安平,更有我国的法学家。

WTO从未要求WTO上诉机构统一法律解释或发展判例制度,但自上诉机构通过在美国—汽油案中发展出适用维也纳公约的条约解释规则,维也纳公约的条约解释规则即成为是争端解决的主要法学方法,而且,专家组和上诉机构能够坚持这一方法,那么体系将进人规则导向时代。在这一意义上,“一致性”的法学方法就是“正确”的法学方法。 因此,通过个案中连续一致的法律解释,个案裁判宣示的作用才能发挥,上级法院对下级法院自由裁量权的控制也更为有效,但须注意到高级司法机关的个案裁判宣示机制都有赖于一个单独的法律审。

四、案例指导制度完善探析

一种制度得以长期且普遍地坚持,必定有其存在的理由,即具语境化的合理性;因此,首先应当得到后来者或外来者的尊重和理解。 最高案例指导制度并不是一项新制度,而是在原有案例指导制度上的新发展,两审终审制的审理制度关系我国司法体系的再造,也并非一刻即成,因此,可以预见案例指导制度在未来将是我国法院系统规范自由裁量权的一项重要制度,基于对连续一致的个案裁判宣示在个案裁判则行为意义和自由裁量权规制上的考察,笔者认为,案例指导制度今后可作以下发展:

(一)案例体例形式

案例指导制度应重视法律规则与案例的衔接,即指导性案例可围绕某一法条发布多个在裁判规则上具有统一性的案例。在体例上,采取法条附案例的形式,突显个案裁判规则的行为意义,强化个案裁判规则的数量正义。

(二)裁判理由形式

案例指导制度有赖于司法实践中的“精品案”的出现,由于三审法律审的缺乏,证据规则和法规范的再发现过程应当在现有的一、二审出现,表现在裁判文书的裁判理由上,应有规范要求裁判文书展现自由心证和法律方法的全过程,以方便高级司法机关在案例收集中对证据规则和法律解释的提炼。

不论若何,通过专门法律审经常性的连续一致的个案裁判宣示应成为今后案例指导制度发展的趋向。

五、余论

自由裁量权作为一项法院或法官的司法权,其运用是贯穿于个案司法的始末。自由裁量权的成熟是与衡平法的判例密切相关,借鉴判例制度中连续一致的个案裁判宣示的合理因素和大陆法系固有的法律解释传统,我们可以期待一种中国特色的案例指导制度将会形成。但由于我国法院系统在制度设计上并不是基于处理纠纷的消极中立者预设,而是基于服务一系列政治和政策目标,在纠纷解决上表现为追求法律效果与社会效果的统一,因此对自由裁量权的理解不应“局限于法律技术层面,而可以在制度方面给予更大的宽容”。

文章出处:大丰法院 三龙法庭    


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