当前位置: 法学园地 -> 学术争鸣

风险与价值的博弈

  发布时间:2013-08-19 21:13:18


随着经济社会的不断发展,人民法律意识的不断加强,诉前保全案件在保全案件中所占的比例越来越大,以大丰法院受理诉前保全案件的数量来看:2010年共受理138件,2011年共受理215件,2012年共受理355件,年平均增长率达60.5%。基于诉前保全能够带来胜诉情形下标的的顺利执行,当事人更倾向于在案件还未进入诉讼程序时选择一剂“强心针”,以确保其诉求的实现。诉前保全中涉及到三方当事人:作为居中裁判者的法院、“推定为正当权利人”的申请人以及无参与权的被申请人,这种权利的不对称性直接导致了在司法实践中三者之间的矛盾冲突,且因现行法律法规未能完全弥补其间的“缝隙”,兼之诉前保全案件数量的急剧增加,致使三者的矛盾有愈演愈烈之势。

一、提供担保:“必须提供”的强制性规定与申请人提供担保能力的冲突性

关于提起诉前保全是否应当提供担保这一问题,新民诉法不改初衷,两部民诉法均要求“申请人应当提供担保”,否则“驳回申请”,且担保数额“应相当于请求保全的数额”。基于诉前保全案件的特殊性(未经庭审程序即对被申请人的财产予以保全),可能会发生认识偏差、保全错误的情况,在此风险下,如申请人不提供担保,那么人民法院将会面临国家赔偿的困境。然而,从法的正义价值出发,设立诉前保全条款的目的即在于紧急情况下申请人合法权益的保护,将提供担保作为诉前保全申请的先决条件显然不利于部分弱势群体的权益维护:要求申请人提供提供与申请保全数额相当的担保,必然将很多本来有权得到诉前保全裁定的当事人或利害关系人拒之门外,因此“从审判实践来看,如果要求申请人提供担保的数额与请求的数额相当,那么对很多处于弱势如经济困难、财力不足的申请人来说,是很不公平的”。[1]反观诉讼保全的相关规定,对于是否提供担保法院拥有“可以责令”的自由裁量权。但如果诉前保全亦套用诉讼保全的这一规定,受诉人民法院免除申请人的担保义务,仍会面临双重风险:一是前文提及的国家赔偿问题,二是关于哪些人可以免除,哪些人不应免除没有具体翔实的规定,导致这种自由裁量权存在着一定的“寻租空间”,对司法声誉会有微妙的影响。因此,在司法实践中,“可以责令”往往也会成为“应当提供”。

二、到期未起诉:法院依法解除权与申请人期待利益的对立性

新民诉法将法院采取保全措施后申请人提起诉讼(仲裁)的期限延长至30日,在一定程度上缓解了申请人因各种因素导致未能按期起诉的问题。以大丰法院2012年度办理的保全案件来看,全年共办结诉前保全案件350件,其中到期未起诉的案件数为45件,究其原因有以下三种:一是经由诉前保全这一程序,双方当事人之间在私下达成和解协议,被申请人履行了自己的义务,在此情形下,申请人往往会向法院提起解除保全的申请;二是起诉法院的选择权,实践中存在这样的情况,当事人在被保全财产所在地人民法院提起诉前保全,但选择在另一法院起诉,这与法律规定的按期起诉并不冲突;三是申请人因自身的因素未能在法定期限内上诉,此时,根据法律规定,人民法院“应当解除保全”。但这种依法解除权并非像法律条文规定的那么简单、机械,在实践中往往会采取这样的方式:通知申请人到法院做调查笔录,问清情况,固定证据,或者通知被申请人,让其提起解除保全的申请。这是法院在信访机制下的无奈之举,即使法律规定了法院拥有依职权解除的权力,但是解除保全会直接影响申请人与被申请人之间博弈的空间,减少申请人在博弈中的胜算,为了降低申请人缠闹的风险,只能在采取充分的自救措施后方才行使自身的权力,同时也维护了被申请人的权利。

三、动产保管:自行保管或委托保管在动产灭失情况下的赔偿问题

诉前保全的对象既可是不动产,也可是动产。在司法实践中,针对不动产作出的诉前保全裁定一般更易保全,以房产为例,只需去往当地房管部门履行查封手续以禁止办理涉及该处房产的转移手续即可。而申请人如向法院申请保全被申请人的动产,根据相关司法解释,法院可以选择自行保管、责令被申请人保管、委托其他单位或者个人保管。在这种情形下,动产本身的性质决定了其与不动产相比更易被他人占有,以一批货物为例,法院应申请人的申请将该批货物查封,并将其存放在某一仓库,但某日包括该批货物在内的仓库中所有物品均被盗走,在无法追回该批货物的前提下,应由谁来承担该批货物灭失的赔偿责任?此时,法院将面临这样的风险:被申请人认为该批货物是在法院的控制下丢失,应由法院承担赔偿责任。这种情况在司法实践中并不少见,那么,基于这样的风险,法院在受理诉前保全申请时更希望申请人申请保全被申请人所有的不动产和特定的动产(如车辆、船舶等虽为动产但具有不动产的某些属性,即需在相关部门登记注册),或者即使是动产也要约定由申请人进行保管,这在无形中给申请人造成了两方面的压力:一是专人负责看管的支出,二是动产灭失的风险。

四、财产线索:申请人自行提供的困境与申请法院查询的时效问题

法律条文并未明确规定当事人申请诉前保全的财产线索应由谁来提供,在司法实践中,从效率价值出发,法院一般不会为申请人提供查询财产线索的服务,那么提供明确的财产线索也就成为当事人申请诉前保全的又一前提条件。但对申请人而言,提供财产线索往往会成为一道难以逾越的鸿沟。以在实践中相对较为容易查明权属状况的不动产为例,明确产权归属也不意味着已经提供了有效的财产信息,因为该不动产可能已经办理抵押或即将办理抵押或正在进行其他交易,甚至该不动产可能已经被采取了保全措施。较之于不动产,申请人更难发现被申请人的不记名股票、债券等有价证券和其他动产的线索。对于在实践中常见的另一保全对象银行存款,申请人发现对方银行账户的信息也很困难,即使知晓了对方的银行账号,但该账号中有无资金、有多少资金却无法提供。而作为公权力代表的人民法院,相对于一般的公民而言,具有更加宽广的渠道去查明财产信息,但如果法律规定当事人可要求法院提供相应的财产线索,法院又将面临如下问题:一是哪些当事人可以申请法院查询,是全盘接受还是部分接纳;二是根据新民诉法的规定,诉前保全裁定“应当立即开始执行”,在实践中,若申请人笼统提出冻结被申请人银行存款10万元,无法提供任何财产线索,那么,承办人可向银行协助查询系统申请查询被申请人的开户信息及账户金额,这将耗费3-5天左右的时间,如被申请人是单位则需7-10天;三是人案矛盾突出的问题,如去往多家银行查询账号并冻结,这将耗费相当的时间和精力,在诉前保全案件逐年递增的大形势下,人案矛盾日益突显。

五、权利监管:申请人权利滥用与被申请人权利救济的不对称性

根据民诉法的规定,诉前保全只须满足三个条件即可:一是申请主体为利害关系人,二是情况紧急,不立即申请会使其合法权益受到难以弥补的损害,三是提供担保。由于人民法院不予审查诉前保全的是非问题与“执行合理性”问题,只要申请人的申请符合上述三个条件,人民法院就应该在48 小时之内裁定采取财产保全措施,并立即执行,这就容易导致诉前保全被申请人滥用为其权益保障的博弈手段。比如,利害关系人提出的保全申请本身未必正当,只是想借此向对方当事人施加压力,陷其于被动,以造成对自己有利的状态。又如对申请人负有未到期的合同债务,但该债务并无担保,在被采取财产保全措施以后,被申请人往往被迫作出某种让步: 或者提前清偿,或者为自己对申请人所负债务提供担保,或者向法院提供担保以求诉前财产保全措施的解除。这样,就改变了诉前财产保全申请人与被申请人之间的利益格局,从而使诉前保全制度沦为利害关系人之间进行利益博弈的手段。而从被申请人的角度出发,在人民法院裁定保全时,没有赋予申请人程序参与权,并且被申请人对保全裁定仅仅规定了一个事后救济,即“可以申请复议一次”,且复议期间不停止财产保全裁定的执行,这必然造成双方当事人权利保护失衡的弊害,对被申请人的权利保护是非常不利的。


[1]刘翠萍,浅议财产保全中的担保问题[J],中共山西省委党校学报,2004,(4)。


关闭窗口