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浅析法官的思维方式

  发布时间:2014-12-01 10:57:28


    摘要:法官的职业性质、工作内容及现实要求,需要每一位法官按照现代司法理念更新思维方式。但在我们现实生活中,法官的思维总是受到行政思维、政治思维、道德思维的干扰,究其原因,应该是我们法官还没有将法律职业化的思维方式作为自己主导的思维。因为在社会生活中,司法活动是需要综合各种思维的,每种思维也不是完全对立的。在建设法治社会的进程中,我们需要的加强的是法官的职业法律思维,兼之以其他思维方式,才会真正的合法司法。

    关键词:法律思维  职业思维  法官思维方式

    法官的思维是一种职业思维,是一种在法治框架下面向具体案件而对法律规则、原则和技术进行选择的思维过程,它的出发点和归宿应该是法律。但是,“法律不仅仅是规则和逻辑,它也有人性。离开了社会环境,法律将是不可理解的”[1]。法律表现出的不确定性使法官的思维过程显得尤为复杂。

    同时,现代司法制度的建构和顺畅离不开法官的职业化建设, 法官的职业化是需要有一种特殊的职当品质, 而这种品质应以法官所特有的职业思维为内蕴的。正如英国上诉法院首席大法官爱德华•科克所说的“ 法官具有的是技术理性, 而普通人具有的是自然理性,对法律的认识有赖于在长年的研究和积累的经验中才得以获得的技术。”[2]正因为有了法官独特的思维模式, 法官的职业技能才得以存在和发挥, 法官的职业伦理才得到传承, 法官职业的自主和自治的品性才能得到确立和巩固。法官的思维模式是法官职业的灵魂, 是法官职业特质的根本。

    那么我们首先来探讨下现代法官职业思维的一些基本原则:一、既定法律规则高于一切;二无罪(无责任)推定;三、认定案件事实的标准是相对事实;四、程序的合理重于实体的合理;五、独立判断;六、遵从普遍性.[3]对于上述基本原则大家都耳熟能详的,所以在此不做重点探讨。

    一、法官所需要的思维方式

    那么作为一个法官而言,什么样的思维特性才是合格的呢?笔者参考了多篇文献,归纳出几个法官所应具备的思维特性:

    1.周密性。[4]法官的任务是要解决社会中已经发生过了的纠纷( 即“已过去的事”) ,社会中的纠纷形态各异, 案情有殊, 其复杂性往往是书本上、理论中难以找到的。法官要查清案件事实, 并在浩瀚的、原则性很强的法律规定中寻找到解决纠纷的法律依据, 离不开周密的思维。这一特性要求法官在思维过程中要做到全面、严密, 不放过任何一个与案情有关的小细节, 要穷尽案情发生的一切可能, 梳理清所有证据、所有细节之间的矛盾和相互联系, 并最终理清案件事实发展的来龙去脉, 形成最接近客观真实的法律事实, 使依此作出的裁判更具说服力。

    2.确定性。[5]法官思维的确定性, 是实现法律的确定性这一司法功能要求的必然结果。诉讼的性质是将社会纠纷尽量按照法律的普遍性和形式性的规则和程序使之转化为明确的权利义务关系来加以调整,而诉讼过程中法官的职责就是在较短的时间内公正地审结案件, 使法律调整的动态利益关系及时明确化、公正化、稳定化, 决不能在案件事实尚模糊不清、是非混淆的情况下, 就草率作出裁判。法官的确定性思维要求法官的判断结论总是非此即彼、黑白分明, 无可妥协。即便是调解, 也必须在查清事实的基础上, 根据双方的意愿进行, 并在形成确定的调解方案后, 才能结案。否则, 不仅不可能做到公正处理纠纷, 还可能制造出大量的冤假错案, 这对于法律的权威、法官的威信、法治社会的建设都将是非常危险的。

    3.敏捷性。法官思维的敏捷性要求对任何时候出现的新情况、新问题都要灵活、快速的作出思考和反应。因为诉讼是一个动态的过程,从诉讼开始启动到最终终结, 随时随刻都有可能出现新情况、新证据、新问题、新疑点, 而这些又可能会对案件的最终处理结果带来影响, 甚至起着决定性作用。因此, 法官必须要具备敏捷的思维能力, 要善于捕捉随时可能出现、又随时可能消失的各种对案件审理有影响的新情况、新证据、新问题、新疑点, 以及与案情关的每一个小细节, 并及时利用这些细节重新审视、验证案情, 使案件裁判出差错的可能性降到最低限度。

    4.独立性。法官思维的独立性, 是指法官的思维要按照宪法和法律的规定, 独立展开, 不受任何他人的影响和干扰, 包括独立于本法院的院长、庭长、其他法官、上级法院法官, 以及其它机关、组织、媒体和个人的影响和干扰, 不能人云亦云, 要独立思考, 并独立地对案件作出裁判。因为相对于亲自参与案件审理全过程的法官而言, 其他任何人对案件经过的了解都是片面的, 其依片面的了解对案件作出的论断也不可能做到客观、公正。法官如果不具备独立的思维能力, 就容易被他人的言论所左右, 无法保持中立, 这样也就很难做到公正裁判。

    5.程序性。法官思维的程序性可以表现为两个方面: 一方面, 由于诉讼是一个严格依法定程序进行的过程, 法官的思维也要严格按照这一进程逐步推进, 在不同的诉讼阶段, 要表现出不同的思维侧重点。如在查明事实阶段, 要侧重于事实方面的思维, 不能为了适用法律而去查明事实; 在事实查明后, 为了依法作出裁判, 又必须将思维侧重点放在法律思维上, 思考如何正确适用法律。另一方面, 法官思维要围绕追求程序上的真而展开, 将追求如何在程序上表现出法官在依事实、依法律进行公正裁判作为思维的一大重任。程序公正是司法公正的一个重要目标, 正如前述, 法官处理的案件事实都已成为过去, 没有人能让这些已消失的事实原原本本地再现, 法官只能根据事实发生时留下的痕迹( 证据) , 经过科学思维, 形成一个法律意义上的真实推断, 并依法对此进行裁判。尽管这一严格依程序推断出来的真实仍可能与现实中的真相不相吻合, 甚至相差甚远, 但只有这种方法才能最大可能地接近现实真相。因此, 严格依程序查清法律事实是法官在诉讼中的主要任务, 也是唯一能完成的任务, 法官思维所追求的事实真相也只能是程序意义上的真相。[6]

    同时,在其他的法院工作者所撰写的文章中,法官思维也大所描述的比较具体、明确,经常透着前最高院院长肖扬所提倡的“ 中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明” 等职业精神,所描述出来的法官思维于日常司法活动中所遇到的问题紧密相关的。

    二、现实中法官的思维方式

    我们再从现实来看当前法官的思维特点,可以看到现在的法官他们的一些思维方式以及现在与时俱进的发展趋势。笔者在这里想从行政思维、政治思维、道德思维与法律思维四个方面加以阐述。

    1、行政思维大行其道。[7]所谓行政思维, 即行政领域中下级以服从乃至依附于上级的个别性的指示、命令为原则的一种思维方式。众所周知, 我国司法强调的是法院独立而非法官独立, 在整个审判程序的启动、运行、终结直至裁判文书签发的过程中, 法官在相当程度上都是听命于有关庭室领导及院领导的行政命令, 法官只是一个“ 承办人” 而己, 没有实质性的独立审判权。虽然近几年尤其是推行独任审判员、审判长选任制以来, 在制度上对法官独立办案有了一定保障, 但是这种保障相对于领导的行政权力而言依然极为脆弱。只要有过问的意愿, 领导就可以轻而易举地取得对任一具体案件的任一环节的决定权。同时, 下级法院法官对上级法院法官同样有着很强的依附性, 遇有复杂疑难案件向上级法院法官请示、汇报或私下沟通的现象依然普遍。长此以往, 法官必将难以保留或形成独立办案的思维, 相反对逐级请示汇报、视领导意见为权威这种“ 命令—服从” 思维模式也就习惯成自然了。

    2、政治思维根深蒂固。[8]所谓政治思维, 即以利弊权衡为中心, 从政治的、社会的视角看待、剖析社会问题的一种思维方式。由于中国社会是一个政治国家主导的社会, 政治思维作为一种群体性的思维弥散在整个社会之中, 自然也渗入到法院系统进而深刻影响着其中的每一个人, 其典型表现是法律问题泛政治化。当一个案件涉及到敏感的政治性问题, 哪怕只是地方政府所需要的当地社会稳定等问题, 而有外来压力时, 法官就往往会以一种政治的、国家政策的视角来看待法律问题。法官办案要“ 为市场经济建设保驾护航”, “ 做到执行法律与执行政策、严格依法与社会效果、工作方法与办案艺术的统一”等等“要求”正是基于这样的认识视角。甚至有时候在追求“政治效果” 的过程中, 以“政治权衡”、“政治正确”代替了“合法性思考”、“ 法律正确”。另外, 基于对敏感性案件的回避, 法院往往也会在立案源头采取措施避免其进入司法程序。比如, 对具有很强政策性的群体性诉讼案件以及社会转型时期出现的合法性难以界定的争议, 法院的惯例是找个借口不予立案。“ 社会观念对法官的要求过多, 使其角色更像一个政治家, 这就要求法官的思维要具有相当的广泛性。”

    3、道德思维习以为常。[9]所谓道德思维, 即对一件事情作出道德上的善恶、好坏评价为基点的一种思维方式。从宏观上讲, 传统社会的以德服人、德主刑辅的礼法之治影响依然深远。同时, 当前社会作为一定程度上通行伦理的熟人社会对道德规范依然具有相当的认可度, 也使得法官们不能不受德治思想的影响并在司法中加以实践。从微观上看, 刑事裁判文书中的“ 丧心病狂”、“ 狗急跳墙”、“ 流窜至本地”、“不杀不足以平民愤”、“ 罪大恶极”之类的词句, 都彰显了一种以善恶评价为中心的道德判断和情绪化的道德情感的渲泄。道德思维在民事司法实践中表现得尤为明显。民事案件中, 当事人基本上属于“ 熟人社会” 之成员。而“ 熟人社会” 在一定程度上是一个道德治理、习惯法规制的社会, 法律在一定程度上是政治国家强加于其中的外在异物。当法官面对这一群体时, 只有对当事人的情感好恶做一道义上的了断才能有效化解纠纷。另一方面, 由于一些当事人法律意识和法律知识相对欠缺, 故对法官有一种特别的信任和盲从心理。而且民事法律的规定相对简单, 比如, 相邻纠纷类案件,法条规定就这几条, 而且极为抽象, 法官迫于实际, 也只好采取法律不足道德补的做法。、职业思维日益成长尽管行政思维、政治思维、道德思维等在当前法官思维中占有很大比重, 但另一方面, 法官的职业化思维也在日益成长。独立意识不断发展, 权利保障意识逐渐增强, 合法性思考不断强化普遍能够认识到政治问题法律化的重要性, 意识到在审理案子中排除道德考虑的必要性在程序正义与实体正义之间, 走出程序虚无主义观念, 走向实体程序并重主义在事实认定上, 正从客观真实走向法律真实在判决理由与判决结沦之间, 正走出蛮不讲理的职权主义时期而走向以理服人的当事人主义时期。虽然这种成长尚处萌芽状态, 但毕竟小荷已露尖尖角, 来日可期。

    从中国当前的司法现状来看, 当前法官思维方式呈现出一种非职业化的行政思维、政治思维、道德思维和职业化的法律思维混合,这也是中国国情所导致,但随着“依法治国”进程的不断推进,确实也呈现了一些好的发展趋势,那就是向职业化的法律思维为主导的思维方式发展。但是要说完全实现职业化的法律思维,不参杂任何其他的道德、政治、行政思维的话,那我觉得这个法官是不存在的,个人觉得他也未必是个优秀的法官。

    三、从波斯纳《法官如何思考》看法官的思维

    苏力先生最近翻译了美国法官波斯纳的《法官如何思考》,在本书中尽管讨论的主要是美国的法官和司法,本书对于中国当下的法官却都重要的实践和学术启示、参考甚或是指导意义。普通人、法学教科书以及法官自己通常对审判的看法或声称,大致是法条主义的。依据明确的法律(大前提) ,事实(小前提) ,法官得出一个确定不移的法律决定(结论、判决) 。这一理论基本是18 至19世纪欧洲理性主义的产物。典型代表是刑法的罪刑法定原则。就刑法而言,这一理论的实践追求尽管有后面分析的不现实,却很有意义,它在一定程度上限制了国家权力的滥用和无理扩张,维护了公民权利,具有重要的社会功能。但这被法学家扩展成了普遍化的法治和司法的理论原型。根据这一原型理论及其隐含的逻辑,法官只是适用法律,从不创造法律——那是立法机关的工作和责任;因此有了严格的三权分立的理论。这个源于刑法的理论原型控制了法学家对司法的想象,乃至伟大的韦伯悲观地预测,未来会出现自动售货机型的司法和法官。[10]

    波斯纳这本著作反映,在一种比较视野中,主要针对美国法官和司法,吸纳现有的相关研究成果,基于他本人长达27 年担任美国联邦上诉法官(不仅是上诉审,还包括了相当多的初审) 的司法经验和参与性观察,在这两个方面弥补了主流司法理论的缺失,重塑了法官研究的基本模型,大大推进了司法决策研究。尽管一如既往吸纳了诸多学科的洞见,波斯纳将此书界定为更多是法律心理学著作,因其集中关注的是法官如何思考(包括不思考) ,这种思考会受哪些个人性因素(认知和情感) 的影响。但波斯纳的“心理学”不是传统的普通心理学或生理心理学或社会心理学,而是相对晚近的认知心理学,关注的是与法官行为紧密联系的认知和情感的社会和制度塑造。在这个意义上,这也是一本法律社会学或法律交叉学科研究著作。是他的又一次“超越法律”的努力。基于其他学科的诸多研究以及他个人的分析观察,波斯纳发现,法官并非圣人、超人,而是非常人性的,行为受欲望驱动,追求诸如收入、权力、名誉、尊重、自尊以及闲暇等他人同样追求的善品,因此受工作条件和劳动力市场的影响。只是法官职位的激励和约束(制度) 以及更大的司法行动语境与其他人或其他职业不同,才使法官追求的表现形式与常人不同。尽管常规(大多数) 司法决定看上去都是法条主义驱动的,但法官绝不是仅适用已有规则或有什么独特的法律推理模式的法条主义者;法官的政治偏好或法律以外的其他个人性因素,例如法官个人特点以及生平阅历和职业经验,会塑造他的司法前见,进而直接塑造他对案件的回应。特别是非常规的案件,在美国,在上诉审,在联邦最高法院,法条主义决策材料常常得不出可接受的答案,因此会出现一个开放领域。但职责要求法官决定,法官不得不相当多地依赖其他传统非法律的材料和信息,包括个人的政治看法、政策判断乃至个人特性。结果是,法官的决策不仅不符合法条主义模式,而且司法判决中还充满了政治以及其他许多东西,乃至是“政治的”。[11]

    波斯纳的分析不仅把法官回归为人,更重要的是制度中的人。他主要关注的是美国、联邦、上诉审(包括上诉审和联邦最高法院) 的法官。而这一系列定语都是在波斯纳分析中逐渐凸显并丰满起来的、影响具体法官思考和行为的制度环境差别,迫使读者具体考察和理解不同国家、法系、司法层级中为“法官”这个范畴涵盖的那些行动者,他们的思考和行为,以及为何如此。

    法官是人,也就是说,生活在一个制度体系下,法官的思维中也要兼顾道德、政治、行政和社会效果。比如说河南的李惠娟法官判的“种子案”,广东的“许霆案”,这些确实给我们法官的司法思维提出了比较大的挑战。所以,笔者在这里还是坚信:一个好的法官,他是以职业化的法律思维为主导的,同时灵活的运用行政、政治、道德等思维方式,因为法官是人,而人是社会中的人;法是规则,规则是社会中的规则;而法官的思维,也必定是以职业的法律思维为主导的、兼具其他思维方式的法律化思维。

    参考文献:

    [1]唐•布莱克:社会学视野中的司法.法律出版社, 2002. 第5页

    [2]季卫东:法治秩序的建构.中国政法大学出版社. 1999. 第200页.

    [3]周晓春:法官职业法律思维.中国律师. 2000年12月

    [4][5][6]宋立峰:试论职业法官的思维特性.科技信息. 2008年第9期

    [7][8][9]邬凡敏,冯一文:以现在司法理念为视角——当前法官思维方式解析.三江论坛. 2005年第11期

    [10][11]苏力:经验的理解法官的思维和行为.北方法学. 2009年第1期

文章出处:办公室    


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